Le droit S.M.A.R.T.

Par Lewkowicz, Gregory, Professeur au Centre Perelman de Université libre de Bruxelles, titulaire de la Chaire d’excellence Alexandre Koyré en droit économique et intelligence artificielle de l’Université Côte d’Azur

Un spectre hante le monde du droit : celui des algorithmes. Les publications portant sur l’application, voir sur la substitution, de l’informatique au droit se multiplient. « Intelligence artificielle », « blockchain », « big data » sont autant de métonymies utilisées, souvent indistinctement, pour capturer les évolutions en cours et la crainte des juristes d’être les prochains sur la liste des professions menacées d’extinction. Quoi qu’il en soit de certains discours alarmistes ou lénifiants, le tournant numérique du droit est un mouvement de fond qui s’inscrit dans l’émergence d’un droit Scientifique, Mathématique, Algorithmique guidé par les Risques et les Technologies (SMART) dont les premiers promoteurs sont aujourd’hui les pouvoirs publics.

1. Le rêve d’un droit scientifique

C’est un vieux rêve que celui de transformer le droit en une science rigoureuse construite sur le modèle des mathématiques ou des sciences de la nature et dont on pourrait éventuellement assurer la juste application de manière automatique. Pleinement formulé par Leibniz, ce projet a été régulièrement remis sur le métier sans aboutir à des résultats convaincants sinon les railleries des praticiens. Les promoteurs de ce projet ont d’ailleurs souvent été tenus pour des originaux, cantonnés à la lisière des Facultés de droit, voir ont poursuivi leurs travaux à l’abri des murs d’autres Facultés. A titre d’exemple, il en va ainsi des recherches initiées en 1949 visant à établir une science de la jurimétrie[1] fondée sur les ressources de la logique et de la statistique. Il en va de même des initiatives scientifiques au carrefour de l’intelligence artificielle et du droit qui se poursuivent depuis plus longtemps qu’on ne l’imagine parfois[2] sans affecter, pour autant, la pratique des juristes. Aussi, à la différence de nombreux autres domaines intellectuels, le droit n’a pas connu le mouvement de quantification et de formalisation du savoir que certains ont considéré comme le propre de la modernité[3].

2. Le changement, c’est maintenant ?

Les choses sont toutefois peut-être en train de changer et les railleurs de changer de camp à la faveur du tournant numérique. Imprécise, l’expression « tournant numérique » est ici choisie à dessein. Elle prête en effet moins à confusion que nombres de concepts actuellement en vogue tels que ceux d’intelligence artificielle ou de deep learning qui sont souvent utilisés de manière non technique comme des métonymies d’un phénomène général d’informatisation du monde[4]. Résultant de l’augmentation exponentielle de la quantité de données disponibles, de la croissance constante de la puissance de calcul des ordinateurs et de la place chaque jour plus importante de l’informatique dans l’intermédiation des relations sociales et économiques, ce tournant numérique affecte en profondeur le monde du droit et donne de nouvelles couleurs aux projets, hier encore remisés au placard, de quantification, de formalisation et d’automatisation du droit. Aux quatre coins du globe, les professions du droit réfléchissent d’ailleurs – avec quelques inquiétudes – aux effets de ce tournant numérique sur leurs pratiques et leurs modèles d’affaires[5]. Elles ne mesurent peut-être pas encore suffisamment à quel point ce tournant entraîne avec lui une transformation en profondeur du droit lui-même.

• Deux hypothèses sur la transformation du droit

La doctrine examine et apprécie diversement les transformations du droit résultant du tournant numérique dans l’écosystème technologique qui est le nôtre. Il est illusoire de prétendre dresser rapidement un état de l’art des nombreuses thèses et controverses qui alimentent le débat académique contemporain sur le sujet. Nous nous limiterons aussi à indiquer ici deux grandes orientations des recherches récentes qui permettent d’introduire l’hypothèse de l’émergence d’un droit SMART. Ces deux orientations ont en effet en commun de ne limiter leur approche ni à un développement technique particulier, ni à une branche particulière du droit, mais de proposer – à l’instar de l’hypothèse d’un droit SMART – une perspective d’ensemble sur le tournant numérique du droit et les interactions entre droit et technologie.

Une première grande orientation de la recherche sur le tournant numérique en droit propose de l’examiner au départ du constat plus général d’une nouvelle révolution graphique et de ses effets. Cette révolution serait caractérisée par la place centrale que prendrait le système particulier d’écriture qu’est le code informatique dans nos sociétés numériques. Il en résulterait une série de conséquences très significatives pour les formes de la pensée humaine et pour la société en général[6]. Cette transformation aurait un impact sur le droit dont elle modifierait à la fois la formulation, le fonctionnement et la symbolique dans le cadre d’une révolution épistémologique[7]. Cette analyse a pour elle le mérite de la simplicité en attribuant à une cause unique l’origine des transformations du droit dans le tournant numérique. Elle peut par ailleurs s’appuyer sur des précédents bien étudiés relatifs aux effets des changement techniques sur le droit. De ce point de vue, le tournant numérique aurait des effets comparables sur le droit et sa pratique de ceux qu’on attribue à l’abandon de l’écriture sur rouleaux ou au développement de l’imprimerie[8]. Souvent pleine d’érudition, cette thèse souligne à juste titre les effets considérables que peuvent avoir un changement de medium pour une pratique aussi inscrite dans le langage que le droit. Elle nous paraît toutefois à la fois trop abstraite pour appréhender les transformations en cours de manière fine, faire un état des lieux limités des transformations en cours[9] et forcer le trait en imputant au tournant numérique, seul, plus d’effets qu’il ne nous paraît raisonnable de le faire.

Un deuxième pan des études consacrées au tournant numérique du droit cherche plutôt à l’examiner dans le contexte d’un tournant techno-managérial où des dispositifs technologiques tendent à se substituer fonctionnellement et de manière progressive à la règle de droit dans la régulation et l’encadrement de la société[10].

Cette deuxième approche entre plus en résonnance que la précédente avec l’hypothèse du droit SMART. Nous n’assistons en effet pas simplement à l’arrivé des numérique dans le monde du droit. L’émergence d’un droit SMART est un phénomène plus massif de modification de nos modèles de régulation de la société. Ce droit SMART s’observe spécialement dans les transformations de l’État en Chine[11], dans le développement d’un état plateforme en France[12]  ou au Royaume Uni[13], dans la mise en œuvre algorithmique des règles de l’éducation nationale en Italie[14] ou encore dans les évolutions générales du droit bancaire et financier[15]  ou du droit fiscal[16]. Je vous vous invite à découvrir l’émergence de ce droit SMART à l’occasion de ma conférence du mois de mars.  

[1] Voy. R. De Mulder at al., « Jurimetrics Please ! », European Journal of Law and Technology, vol. 1, n°1, 2010. Accessible en ligne à <http://ejlt.org/article/view/13/12>.

[2] Voy. T. Bench-Capon et al., « A history of AI and Law in 50 papers: 25 years of the international conference on AI and Law », Artificial Intelligence and Law, vol. 20, n°3, 2012, pp. 215-319.

[3] A.W. Crosby, La mesure de la réalité. La quantification dans la société occidentale (1250-1600), Paris, Allia, 2003.

[4] Voy. à ce propos G. Berry, L’hyperpuissance de l’informatique : algorithmes, données, machines, réseaux, Paris, Odile Jacob, 2017.

[5] Voy. inter alia R. Sussking, Tomorrow’s Lawyers : An Introduction to Your Future, Oxford, Oxford University Press, 2013 et Th. Wickers, La grande transformation des avocats : essai, Paris, Dalloz, 2014 ; M. Benichou (dir.), L’innovation et l’avenir de la profession d’avocat en Europe, Bruxelles, Bruylant, 2017.

[6] Voy. en ce sens, d’un point de vue général, C. Herrenschmidt, Les trois écritures. Langue, nombre, code, Paris, Gallimard, 2007.

[7] Pour une application de cette approche au droit, voy. par exemple Th. Vesting, Legal Theory and The Media of Law, Cheltenham/Northampton, Edward Elgar Publishing, 2018 ainsi que A. Garapon et J. Lassègue, Justice digitale : révolution graphique et rupture anthropologique, Paris, PUF, 2018.

[8] Voy. spéc. C. Vismann, Files: Law and Media Technology, trad. G. Winthrop-Young, Stanford, Stanford University Press, 2008.

[9] A titre d’exemple, l’ouvrage de A. Garapon et J. Lassègue limite son investigation des transformations en cours dans la pratique à la seule justice dite « prédictive ».

[10] Voy. en particulier la belle synthèse de R. Brownsword, Law, Technology and Society : Reimagining the Regulatory Environment, Oxon/New York, Routledge, 2019.

[11] D. Mac Sithigh et M. Siems, The Chinese Social Credit System : A Model for Other Countries, European University Institute Working Papers, LAW2019/01, 2019.

[12] J. Chevallier, « Vers l’Etat-plateforme ? », Revue Française d’Administration Publique, vol. 3, n°167, 2018, pp. 627-637 ; J.-B. Auby, « Contrôle de la puissance publique et gouvernance par algorithme » in D.-U. Galetta et Jacques Ziller (ed.), Das öffentliche Recht vor den Herausforderungen der Informations- und Kommunikationstechnologien jenseits des Datenschutzes, Baden-Baden, Nomos, 2018, pp. 153-166.

[13] A. Brown et al., « Appraising the impact and role of platform models and Government as a Platform (GaaP) in UK Government public service reform: Towards a Platform Assessment Framework (PAF) », Government Information Quarterly, vol. 34, n°2, 2017, pp. 167-182.

[14] G. Mancosu, « Les algorithmes publics déterministes au prisme du cas italien de mobilité des enseignants », Revue Générale du Droit, (www.revuegeneraledudroit.eu), Études et réflexions, 2018.

[15] G. Lewkowicz et D. Restrepo Amariles, « L’émergence du Smart Law en droit bancaire et financier », Revue internationale des services financiers, à paraître.

[16] D. Restrepo Amariles et G. Lewkowicz, « De la donnée à la décision: comment réguler par des données et des algorithmes », in E. Godet, R. Mosseri et M. Bouzeghoub (ed.), Les Big Data à Decouvert, Paris, CNRS édition, 2017, pp. 80-82.

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